福建案例：违章建筑也不能强制拆除

核心观点：

    《城乡规划法》第六十四条规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门应先行履行责令停建、限期整改、限期拆除等改正措施的法定程序后，在确实无法消除违建对规划实施影响时，才可采取没收实物的行政处罚措施。被诉行政处罚决定作出之时，违章建筑主体部分已竣工，不能适用责令停止建设，但对于案涉建筑是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，规划部门并未在勘验后，组织相关技术部门进行必要的鉴定或论证，亦未征询被处罚人的意见，而是直接得出案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响并不能拆除的结论，缺乏审慎、妥善之考量，主要依据不足。

原告认为：1.被诉行政处罚决定，认定事实不清，不仅未能查清处罚主体的基本信息、违章建筑的具体面积等，而且也未在处罚决定书中明确载明作出案涉行政处罚的法律依据。案涉违建在有可能限期改正、限期拆除的情况下，不应被直接没收。2.市自然资源和规划局作出案涉行政处罚决定时，明知其住在境外，并知晓其境外具体居住地址，却未依法送达相关文书并告知相关权利，致使其未行使陈述、申辩、听证等权利。

市自然资源和规划局认为：1.该局在送达被诉行政处罚决定时根本无法得知其下落、住所或邮箱等确切联系方式，故采取登报公告送达等方式，符合法律规定。2.鉴于案涉行政处罚决定已于2013年有效送达，故原告提起本案诉讼超过法定起诉期限。

法院认为，行政机关作出的行政行为应当认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。根据《行政处罚法》第四条之规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。根据原审已查明事实及在案证据，原告未按照其已核发的建设工程规划许可证的规定，在市××镇××路将其名下的两块地合并超面积、超高层建设，存在违反城乡规划之事实。市自然资源和规划局作为城乡规划主管部门，依法有权对未按照建设工程规划许可证规定进行建设的行为，处以相应的行政处罚。本案中，双方的争议焦点在于对案涉违章建筑处以没收行政处罚是否合法以及处罚程序是否合法。

关于被诉行政处罚决定的事实依据及法律适用问题。对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，依据《城乡规划法》第六十四条规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门应先行履行责令停建、限期整改、限期拆除等改正措施的法定程序后，在确实无法消除违建对规划实施影响时，才可采取没收实物的行政处罚措施。根据法律规定，可予没收实物的前提应是无法采取改正措施消除并不能拆除。结合本案，尽管在被诉行政处罚决定作出之时，违章建筑主体部分已竣工，不能适用责令停止建设，但对于案涉建筑是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，市自然资源和规划局并未在勘验后，组织相关技术部门进行必要的鉴定或论证，亦未征询被处罚人原告的意见，而是直接得出案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响并不能拆除的结论，缺乏审慎、妥善之考量，主要依据不足。

综上，市自然资源和规划局于2013年7月5日作出的行政处罚决定，事实不清、主要证据不足、程序不当，依法应予撤销。但考虑到案涉违法建设行为确实存在，必须在查清事实之后依法作出处理，故应判决责令上诉人市自然资源和规划局重新作出行政行为。